A inexistência de registro na matrícula dos imóveis, dominante e/ou serviente, acerca da servidão consignada em escritura pública de doação, não tem efeito com relação a terceiro adquirente do imóvel, pois a ausência de registro retira a oponibilidade erga omnes do instituto.

Autorização existente para os antigos ocupantes dos imóveis, ainda que manifestada por escrito, não implica instituição de ônus real, não se vinculando ao imóvel, mas constituindo obrigação pessoal.

Necessidade de exame da exceção de usucapião argüida em defesa pelos requeridos, não apreciada pelo julgador a quo.

Sentença desconstituída.

DE OFÍCIO, DESCONSTITUÍRAM A SENTENÇA. UNÂNIME.

Apelação Cível

Décima Oitava Câmara Cível Nº 70029315363

Comarca de Passo Fundo ANTONIO CARLOS FABIANI BILIBIO

APELANTE JURECI PANIZZI BILIBIO

APELANTE ITACIR FRANCISCO SOZO

APELADO DULCEMARA SOSO

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em, de ofício, desconstituir a sentença.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Pedro Celso Dal Prá (Presidente) e Des.ª Nara Leonor Castro Garcia.

Porto Alegre, 28 de abril de 2011.

DES. NELSON JOSÉ GONZAGA,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Nelson José Gonzaga (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto por ANTONIO CARLOS FABIANI BILIBIO e JURACI PANIZZI BILIBIO, em face da sentença que julgou improcedente a “ação de extinção de permissão de trânsito” ajuizada em face de ITACIR FRANCISCO SOSO, DULCEMARA SOSO e MAURO COL DEBELLA, e prejudicada a exceção de usucapião por estes argüida, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao procurador dos réus, fixados em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade por litigarem sob amparo da gratuidade judiciária (fls. 237/242).

Em razões (fls. 245/257), disseram que a julgadora, na fundamentação, desconsiderou o termo de inspeção judicial e decisão interlocutória, ao confirmar servidão registrada no Cartório de Registro de Imóveis, que jamais existiu. Afirmaram que a servidão constou de Escritura Pública de Doação de Imóvel, mas não chegou a ser registrada. Referiram que a sentença não teria analisado com acuidade as provas do processo e que a passagem tem a finalidade apenas de proporcionar comodidade aos apelados. Aduziram que não se pode levar em conta o fato de constar na escritura de doação o caráter perpétuo da servidão, pois é consolidada a doutrina no sentido de que tal gravame, nos dias de hoje, tornou-se incabível, especialmente considerando o fim social da propriedade e o direito de disponibilidade do proprietário. Garantiram que, constando a servidão de passagem unicamente na escritura de doação, sem registro no arquivo imobiliário e sem a existência física da passagem, tampouco posse e uso, evidenciado que se tratava de mero ajuste, para valer entre os familiares. Relataram que, na época da lavratura da escritura, os pais doadores residiam nos imóveis e exerciam a posse e propriedade dos dois objetos da doação: mantinham comércio no prédio com frente para a Avenida, e depósito, na parte dos fundos. Alegaram que, como acessavam o prédio lindeiro também pelos fundos de sua residência, certamente prevendo a continuidade das atividades comerciais pelos filhos, desejaram impor regras de convivência entre os irmãos, sem reflexo com terceiros, por isso a pretensa servidão não foi legalizada no registro imobiliário. Argumentaram que, o fato de ter sido instituída a passagem sobre terreno ocupado com a casa de moradia dos doadores, e, ainda, por jamais ter sido legalizada, demonstra que se tratavava de mero ajuste familiar. Afirmaram que a viúva e os herdeiros de Clelio Bilibio, ao procederem ao inventário por sua morte, sequer fizeram constar a pretendida servidão de passagem nas respectivas averbações da partilha. Disseram que, os apelados, por saberem que não adquiriram direito de servidão ao comprarem o imóvel, omitiram a juntada da escritura pública de aquisição. Aduziram que, na matrícula n. 61.835 do registro R5, referente à aquisição, não há qualquer registro da alegada servidão. Os próprios réus confirmaram que seu prédio tem frente para a Avenida Presidente Vargas e fundos para a Rua Espírito Santo, não dependendo do trânsito pelo imóvel dos apelantes, até porque não mantêm utilização econômica no local, como constatado na inspeção judicial. Relataram o descrito na inspeção judicial. Destacaram que restou provado nos autos que os demandados utilizam os fundos do seu prédio tão somente para fabricação de vinho artesanal destinado ao consumo próprio, ou seja, por lazer e comodismo, podendo facilmente acessar a garagem por dentro do próprio prédio ou pela sua lateral. Salientaram que seu terreno, na parte da frente com a Avenida Presidente Vargas, tem apenas 15,55m, então, no caso de uma servidão de passagem com 4m – como vem sendo praticado -, ficaria prejudicado qualquer ato de disposição do imóvel para construção e/ou venda, pois ninguém compraria um imóvel com restrição de disponibilidade. Alegaram que, com relação aos réus, houve simples permissão de trânsito provisório e precário, tolerada em função do relacionamento com urbanidade, respeito mútuo e cooperação. Informaram que, no espaço em que deveria existir a servidão de passagem, na lateral do imóvel, existia a casa de moradia dos doadores, a qual restou demolida pelos apelantes com construção de garagens para locação. Referiram entendimento consolidado dos Tribunais no sentido de que a servidão de passagem só tem sentido para prédios encravados, jamais para prédio com acesso à via pública. Destacaram a impossibilidade de usucapir a passagem, tendo em vista que inexiste exercício de posse do imóvel como seu, sem interrupção ou oposição por mais de 20 anos. Pugnaram pelo provimento do recurso, com julgamento de improcedência da ação.

Os requerentes apresentaram contrarrazões às fls. 261/268, reiterando a exceção de usucapião previamente argüida.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

Observados os artigos 549, 551 e 552, todos do Código de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des. Nelson José Gonzaga (RELATOR)

Eminentes Colegas.

Cuida-se de “ação de extinção de permissão de trânsito” julgada improcedente, sob argumento de que, demonstrada a existência de servidão,  se perpetua mesmo após a alienação do imóvel.

Com o reconhecimento da servidão, restou julgado prejudicada a exceção de usucapião argüida pelos requeridos.

Vênia ao posicionamento adotado pelo juízo sentenciante, entendo que deva ser desconstituída a sentença para análise da exceção, porquanto  inexistente servidão registrada no álbum  imobiliário.

Servidão é relação jurídica de direito real sobre coisa imóvel, que impõe restrições em um prédio em proveito de outro, pertencentes a diferentes proprietários.

A servidão, portanto, por ser direito real, pode ser constituída através de ato jurídico, sentença judicial, usucapião ou destinação do proprietário, mas somente terá efeitos erga omnes, inerente do direito real, depois de registrada na matrícula do respectivo registro imobiliário.

Esta a orientação do art. 1.378 do CCB:

Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis. (grifou-se).

Comentando a matéria, leciona Sílvio Venosa[1]: “As servidões não se presumem. Exigem o registro imobiliário para maior segurança. Podem ser constituídas, como vimos, por contrato, ato de última vontade, destinação do proprietário e por usucapião.”

E arremata: “Inadmissível é a instituição de servidão por destinação do proprietário não constante do registro imobiliário”.

No mesmo sentido, refere Francisco Eduardo Loureiro[2] que “O registro é constitutivo do direito real, servindo o contrato como título. Antes do registro, há mero direito de crédito entre as partes, inoponível contra terceiros, no caso de alienação de qualquer dos prédios.”

Feitos tais esclarecimentos, na hipótese, os imóveis, lindeiros, foram adquiridos pelos autores através de doação realizada por seus pais.

Assim, aos demandantes, cumpriu a parte do imóvel matriculado sob n. 51.937, da comarca de Passo Fundo e, ao irmão do autor e esposa, competiu o imóvel matriculado sob n. 61.835. Com o falecimento do irmão, parte do bem ficou com a viúva meeira (R.2 – 61.835) e parte com o espólio (R.3 – 61.835), os quais venderam suas parcelas aos réus Itacir Francisco Soso e sua mulher, Dulcemara Soso e Mauro Col Debella – o qual, posteriormente, vendeu sua cota aos corréus, sendo excluído da lide (R.5 – 61.835).

Ocorre, entretanto, que, enquanto os imóveis pertenciam à família, havia livre acesso e passagem entre as áreas que sequer eram separados por cerca ou muro, sem jamais ter havido qualquer desentendimento entre os irmãos ou familiares.

Após a alienação, os autores continuaram a permitir o livre acesso dos réus sobre o mesmo caminho dos alienantes.

Contudo, em decorrência de alegado abuso no uso da área, com utilização dos boxes de estacionamento dos requerentes, e por deixarem detritos e água suja no local, entenderam os demandantes que esta concessão não deveria continuar, especialmente por não se tratar de imóvel encravado, possuindo outras vias de acesso.

Daí o ajuizamento da presente ação.

Verifica-se, assim, que o uso da área pelos requeridos é incontroversa.

A lide se concentra, portanto, no direito de utilização de uma parcela do imóvel dos autores, a qual, segundo os réus, estaria abarcada pela servidão perpétua, constituída em 1973, através da escritura pública de doação que transferiu a propriedade imobiliária aos demandantes.

Com efeito, esta servidão restou consignada na escritura pública de doação gratuita gravada com cláusula de usufruto, conforme se constata da certidão de fls. 66/67.

Resta examinar se tal obrigação, jamais registrada na matrícula dos imóveis – serviente ou dominante –, tem o condão de obrigar os autores permanentemente.

Entendo que não.

Dado o máximo respeito ao entendimento esposado pela magistrada sentenciante, a questão está a merecer um enfoque  diferente,  na medida que uma servidão somente produzirá integralmente seus efeitos, erga omnes, se devidamente registrada nas respectivas matrículas dos imóveis afetados pela restrição.

No caso concreto, a servidão constante da escritura pública de doação do bem aos autores, na forma como constituída, somente obrigou  as partes que participaram do negócio. Não tem o condão de alcançar terceiros. Aos adquirentes do imóvel, portanto, não favorece. Ou seja, a ausência de registro impede seja alegada em desfavor do imóvel serviente.

Não há falar, portanto, em constituição regular de uma servidão, uma vez que tal só seria possível através da regular transcrição da determinação no Registro de Imóveis. O que houve, e constou da escritura de doação, foi apenas uma autorização precária quanto à utilização da passagem.

E, destaca-se, tal autorização foi concedida em benefício do falecido irmão do autor, e não dos ora réus, não sendo possível concluir que tenha acompanhado as transações posteriores do imóvel, porque a servidão real instituída regularmente é que grava o imóvel. Essa autorização precária não acompanha o imóvel, não se vincula a ele. Ela é dada a favor de uma pessoa; é pessoal. De maneira que, se foi dada no caso a favor de Clélio Bilibio, irmão do autor, não quer dizer isso que pudesse ser transferida aos futuros adquirentes. Só se a servidão estivesse gravando o imóvel, constituindo verdadeiramente um ônus real, é que se poderia entender que, em qualquer transação sobre o imóvel seria também transferida a servidão ao novo proprietário. Mas não é esse o caso. Trata-se de autorização pessoal, concedida no longínquo ano de 1973, que não se transformou e não se erigiu a categoria de direito real que pudesse ser mantida à revelia ou contra a vontade do proprietário.

Aliás, evidentemente, a instituição da servidão decorreu da intenção dos pais, que, ao doarem o imóvel aos filhos, gostariam de se assegurar de que ambos tivessem livre acesso aos seus terrenos, sem que eventuais desavenças pudessem interferir no direito imobiliário dos donatários.

Com a alienação do imóvel aos demandados, este direito obrigacional se extinguiu, porquanto jamais levado a registro a obrigação consignada em escritura pública. Logo, com relação aos demandados, servidão não há.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SERVIDÃO. NÃO RECONHECIMENTO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. A servidão não se presume, devendo ser demonstrada, em regra, por declaração expressa do proprietário, com o correspondente registro, ou mediante a usucapião, também devidamente registrada, à luz do que estatuem os artigos 1.378 e 1.379 do Código Civil. Inexistente o registro, inviável reconhecer a existência de servidão oponível aos demandados. RECURSO DE APELAÇÃO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70024645954, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 07/08/2008) grifou-se.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE SAIDA PARA A VIA PÚBLICA. SERVIDÃO DE TRÂNSITO NÃO EXISTENTE. PASSAGEM FORÇADA. PRÉDIO NÃO ENCRAVADO. IMPOSSIBILIDADE. 1) Há que se distinguir os institutos de passagem forçada e de servidão de passagem. Enquanto a primeira decorre da própria situação física do imóvel, independendo da vontade dos proprietários dos titulares dos imóveis em jogo, gerando uma situação de potestatividade, a outra decorre ou da expressa manifestação de vontade ou, ainda, do uso contínuo, público, pacífico, inconteste, estendendo-se no tempo enquanto for exercida. A presente ação funda-se no direito de vizinhança, porquanto é caso de prédio encravado e encontra solução no instituto da passagem forçada e não na servidão de passagem. 2) O caso dos autos não trata de servidão de passagem, porquanto esta servidão não se presume, devendo ser, a teor do art. 1.378, registrada no Cartório de Registro de Imóveis, o que, na espécie, não ocorreu. Também não é caso de usucapião de servidão, pois além de não haver pedido neste sentido, na passagem em debate não há marcas aparentes que demonstrem seu uso constante, impossibilitanto, outrossim, a aplicação da Súmula 415, do STF. 3) Observa-se que a área de propriedade do autor é composta de diversas matrículas, razão pela qual, originalmente, em relação a uma das áreas, subsistia a passagem forçada sobre o terreno do réu, permitindo-se o acesso à via pública. Com a aquisição de terrenos lindeiros pelo autor, uma das áreas deixou de ser encravada, razão pela qual não há razão para ser mantida a passagem forçada, cuja permanência consistiria em mera comodidade ao demandante. 4) Eventual alienação da área que, isoladamente, é encravada, facultará ao adquirente que, nos termos do art. 1.285, do CC/02, exerça seu direito à passagem forçada. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70030158166, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, Julgado em 04/06/2009) grifou-se.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONSTITUIÇÃO DE SERVIDÃO DE PASSAGEM. 1.A ação de reintegração de posse não e a medida adequada para a constituição de servidão de passagem ou de trânsito pretendida, que carece de procedimento específico e que, inclusive, pode se dar extrajudicialmente, mediante registro junto ao Cartório de Registro de Imóveis (CC, art. 1.378). 2.Ausência dos pressupostos recursais atinentes à espécie ut art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. (Embargos de Declaração Nº 70027776111, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 15/04/2009) grifou-se.

Contudo, após a alienação do imóvel aos requeridos, a situação fática, ao que demonstram os autos, manteve-se inalterada, o que poderia, caso preenchidos os requisitos, conduzir ao reconhecimento de usucapião da servidão, conforme, inclusive, argüido pelos réus, em exceção.

Este pedido, entretanto, deixou de ser analisado pelo juízo sentenciante, diante do reconhecimento da servidão.

Ocorre que, como visto acima, não é possível reconhecer a servidão, pois jamais registrada.

Dessa forma, necessária a análise da exceção ofertada pelos requeridos, de usucapião da servidão, questão não enfrentada pelo julgador a quo, e que não pode ser examinada diretamente nesta instância, sob pena de supressão de um grau de jurisdição.

Com estas considerações, o voto é no sentido de DESCONSTITUIR A SENTENÇA, DE OFÍCIO, para oportunizar o exame da exceção de usucapião argüida em defesa, pelos réus.

Des.ª Nara Leonor Castro Garcia (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Pedro Celso Dal Prá (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. PEDRO CELSO DAL PRÁ - Presidente - Apelação Cível nº 70029315363, Comarca de Passo Fundo: "DE OFÍCIO, DESCONSTITUÍRAM A SENTENÇA. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: CINTIA DOSSIN BIGOLIN [1] VENOSA, Sílvio. Direito Civil, pgs. 427/428. [2] LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado, pg. 1.402.